كمتر مساله اى از فروعات مسائل يا احكام كلى را مى‏يابيم كه استدلال به‏ظواهرآيات در ذيل آن نباشد. چنان كه محور اصلى استدلال سيد بعد از اجماع،ظواهر آيات است.چه بسا براى تاييد و استشهاد برمدعى و يا تبيين و توضيح موضوع‏مساله سراغ آيات مى‏رود.((196)) برخى استدلال ها به آيات قابل توجه است. مثلا براى اثبات جواز نماز درغير اوقات نمازمانند طلوع خورشيد تازوال البته نمازى كه سبب آن متقدم باشد،مى‏فرمايد: دليلنا بعد الاجماع المتكرر،قوله تعالى:اقم الصلاة والظاهر يتناول‏جميع الاوقات.((197)) يا دربيان وجه اين قول كه اگر قصد قبله نمود و بعد فهميد خطا كرده، اگر وقت باشد اعاده‏كند و گرنه اعاده نمى‏خواهد، مى‏فرمايد: دليلنا على صحه ما ذهبنا اليه بعد الاجماع المقدم ذكره، قوله تعالى: وحيث ما كنتم فولوالاوجوهكم شطر كه فاوجب التوجه على كل مصل الى شطر البيت، فاذا لم يفعل ذلك كان‏الامر عليه باقيا فيلزمه الاعاده.((198)) درموارد لزوم نيز متذكر اين نكته مى‏شود كه برخى احكام با دليل خاص از تحت‏عموم آيات خارج مى‏شوند و تنها همان محل بحث مشمول عموم آيه قرار مى‏گيرد. مانندنماز نافله ووجوب اعاده بعد از وقت در دومساله قبل. استدلال به آيه اوفوابالعقود((199)) واولوا الارحام بعضهم اولى ببعض فى كتاب‏اللّه((200)) وللذككر مثل حظ((201)) الانثيين وديگر آيات((202)) براى اثبات احكام‏شرعى كه تحت اين عمومات هستند، بسيار قابل توجه است. همچنين استدلال به آيات ((ويحرم عليهم الخبائث)) و ((والرجز فاهجر)) وحرمت علكيكم‏الميتة والدم برنجاست آب قليل به مجرد ملاقات.((203)) اين مسلك يعنى استنباط احكام شرعى از ظواهر آيات، درفقه سيد مرتضى بسيار متداول‏است و راهكرد وسيعى را براى اثبات احكام خصوصا مسائل مستحدثه، پيش‏روى‏مى‏گذارد. جالب آن كه درناصريات نيز به همين مطلب برخورد مى‏كنيم، چنان كه مولف معدودى‏از مسائل را درزمره آنچه نص وذكرى دركلمات اصحاب ندارند، بر شمرده وبراى اثبات راى‏خويش نيز دربعضى ازآنها متمسك به ظواهر و عمومات آيات شده است. مثلااستدلال‏براين قول كه دكيلان مدت دار با مرگ بدهكار، حال مى‏گردد، مى‏فرمايد: ويقوى فى نفسى ماذهب اليه الفقهاء(اى فقهاء العامه) ويمكن ان يستدل على صحته بقوله‏تعالى: من بعد وصيه يوصى بها اودين فعلق تعالى قسمه الميراث‏بقضاء الدين و انجازه، فلوتاخر قضاء الدين الى حين حلول الاجل المضروب للدين تاخرت قسمه الميراث وفى ذلك‏اضرار بالورثه.((204)) به هرحال به كارگيرى اين شيوه دراستدلال و استنباط احكام فقهى خصوصا فروعات‏ومسائل مستحدثه يكى از عوامل شيوه تطور فقه اماميه بوده است.

3. اخبار

اگرچه سيد اخبار آحاد را حجت علمى و عملى نمى‏داند، ليكن جهت اقناع خصم‏و احتجاج با مخالف، به كرات درضمن ادله خويش اخبار عامى را آورده است خواه‏براى اثبات مطلب((205)) و يا مناقشه و احتجاج با دليل قول مخالف و نقض آن. خود اودرآخركتاب درمورد علت اين كار مى‏گويد: ولم نورد فيما اعتمدناه الا ما هو طريق للعلم وموجب لليقين،الا ما استعملناه‏فى خلال‏ذلك من ذكر الاخبار التى ينقلها الفقهاء ويتداولونها فى كتبهم محتجين بها دون الاخبار التى‏تنقلها الشيعه الاماميه. وانما اوردنا هذه الاخبار وهى وارده من طريق الاحاد و لاعلم يحصل‏عندها بالحكم المنقول على طريق المعارضه‏للخصوم والاستظهار فى الاحتجاج عليهم‏بطرقهم و استدلالاتهم، كما فعلناه مثل ذلك فى كتابنا(مسائل الخلاف).((206)) 

كتاب الناصريات مشتمل بر 207 مساله فقهى است. هرچنددر پايان كتاب چندمساله اعتقادى نيز آمده است.((170)) سيد مرتضى آن را درمقام شرح و نقد و تسديد فقه جد مادرى خود حسن‏اطروش،معروف به ناصركبير،صاحب ديلم و طبرستان تاليف كرده است.((171)) اين كتاب يك بار درسال 1276ه.ق. درضمن الجوامع الفقهيه درايران چاپ شد و اخيرادرسال 1417ه.ق. توسط مركز البحوث والدراسات العلميه وابسته به مجمع جهانى‏تقريب بين مذاهب اسلامى تحقيق و دريك مجلد به چاپ رسيده است. منبعى كه دراين‏مباحث برآن اعتماد نموده ايم،همين چاپ است. از ذكر اسامى كتاب هاى مسائل الخلاف((172))، مسائل اصول الفقه((173)) العدد((174)) وتنزيه‏الانبياء((175)) دراينكتاب بر مى‏آيد كه الناصريات بعد از آنهاتاليف شده است. سيد دراين كتاب ضمن بيان مسائل فقه جد خود ناصركبير،نظريات خويش و اماميه ونيزديگر فقهاى عامه را آورده و برمذهب خود استدلال كرده است. كتاب مشتمل بربيشترابواب فقه است هرچند درهرباب به مهم ترين مسائل پرداخته است. عناوين ابواب وموضوعات كلى كتاب به ترتيب زير است: كتاب الطهاره،64 مساله‏كتاب الصلاه،50 مساله كتاب الزكاه،11 مسالهكتاب‏الصوم،10 مسالهكتاب الحج،12 مساله ‏كتاب النكاح،13 مسالهكتاب الطلاق،11مسالهكتاب الشفعه،3 مسالهكتاب الرهن،2 مسالهكتاب الغصب ،3 مسالهكتاب الديات،4 مسالهكتاب الايمان،1 مسالهكتاب الفرائض،8 مسالهكتاب القضا،1 مسالهمسائل متفرقه،9 مساله‏در خصوص مذهب فقهى ناصر كبير(حسن اطروش) جد اعلاى مادرى سيد مرتضى،اقوال مختلف است.مولف كتاب ادب المرتضى مى‏گويد: او اگرچه معروف به زيدى بودن است ليكن بسيارى از علماى شيعه وى را شيعه‏اثنى‏عشرى مى‏دانند.اما تا آن جا كه من از اين كتاب فهميدم اطروش شيعه دوازده‏امامى نبوده و در بخش عظيمى از فقه خود و نيز در بسيارى از مسائل اعتقادى، مخالف‏شيعه دوازده امامى بوده است. به عنوان نمونه ناصر گفته است: هرگاه امام دربرخى‏احكامش خطا يا نسيان كند، امامتش فاسد نمى‏شود. سيد گفته است: اين مساله در مذهب‏ ما صحيح نيست چون ما معتقديم كه امام بايد از هرلغزش و خطايى معصوم باشد. اهميت اين ك((176))تاب از نظر تاريخى نشان دهنده مذهب و دعوت ناصر درمنطقه‏ديلم است.((177)) هرچند سيد به زمان ناصر نزديك تر بوده و بهتر مى‏توانسته مقصود او را دريافت كند، امااين احتمال نيز وجود دارد كه منظور ناصر از امام، امام حاكم و متصدى امور مسلمانان‏درعصر غيبت باشد كه لازم نيست معصوم باشد و با چنين فرضى براى خود حكم مناسب‏مى‏نمايد. اما به هرحال تفاوت چشم‏گير برخى اقوال ناصر با راى اماميه البته دردوران سيدمرتضى ونيز قرائن و شواهد تاريخى موجود، زيدى بودن ناصر را تاييد مى‏كند ولى‏سيد درمقدمه‏كتاب از او و پدران و فرزندان اوبه نيكى ياد كرده و به خاطر ناصر كبير برخود و نسبش‏مى‏بالد و مى‏گويد: الناصر كماتراه من ارومتى، و غصن من اغصان دوحتى،وهذا نسب عريق فى الفضل‏والنجابه والرئاسه.((178))

انگيزه و هدف تاليف‏ازمقدمه كتاب برمى آيد كه مولف اين كتاب را دراجابت درخواست يكى ازنزديكان يا آشنايانش  تاليف نموده است. چنان كه مى‏فرمايد: فان المسائل المنتزعه من فقه الناصر(ره)وصلت، وتاملتها، واجبت المسوول من‏شرحها، وبيان وجوهها وذكرمن يوافق ويخالف فيها.((179)) آنچه باعث شده،درخواست شرح مسائل فقه ناصر و استدلال برآن از سوى‏درخواست كننده مطرح گردد، معلوم نيست مگر آن كه از بعضى قرائن اين احتمال به ذهن‏مى‏آيدكه درخواست كننده نيز يكى از فقهاى مكتب ناصر كبير بوده و به واسطه‏فقاهت وزعامت سيد و احاطه او برمذاهب و ديگر به خاطر قرابت نسبى سيد با ناصر،اين كار را از او تقاضا نموده است. سيد مى‏فرمايد:فان المسائل المنتزعه من فقه‏الناصر(ره) وصلت يعنى اين مسائل به‏دست‏رسيد پس ابتدا در دسترس او نبوده و درخواست كننده آنهارا فرستاده چون بعد از آن‏مى‏گويد:وتاملتها ازهمه اين تعابير به‏ذهن مى‏آيد بدين نحو مسائل به دست‏سيد رسيده وتاآن زمان، به آنها دسترسى نداشته و با آنها آشنا نبوده است. بالاخره آنچه از سيد درخواست شده،عبارت است از: شرح كلام ناصر(ره) و بيان وجوه وادله آن و نيز ذكر موافقان و مخالفان و ادله آنان. سيد نيز به اين درخواست جامه عمل پوشانيده و از آن استقبال مى‏كند و بر اساس‏مسلك‏خويش، اين مسائل را شرح و بسط مى‏دهد.

بر خلاف هبه كه در آن برای واهب به جز در موارد خاص امكان رجوع وجود دارد، در ابراء، طلبكار نمی‏تواند دینی را كه در نتیجه ابراء از بین رفته است بار دیگر به ذمه مدیون بازگرداند. به بیان دیگر، دین ساقط شده به امر معدومی می‏ماند كه قابل اعاده نیست.حكم فوق در فقه اسلامی مورد اتفاق است و در این مورد مخالفی دیده نشده است.(58) مدیون نیز نمی‏تواند بعد از برائت ذمه خود، ابراء را رد كند. در این حكم تفاوتی بین این كه ابراء ایقاع باشد یا عقد نیست.(59)

پی نوشت‏ها

1. بری‏ء یبرء بروءاً، براءاً و براءةً من العیب او الدین: تخلص و سلم منه.

ر.ك: لوییس معلوف: المنجد فی اللغة، دارالمشرق، بیروت، چاپ 35، ص 31.

2. la remise de dette consiste dans l\'abandon volontair de ses driots par le creancier.

3. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، انتشارات یلدا، تهران، چاپ اول، 1370 ش، ش 210.

4. (استاد) مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ دوم، 1370 ش، ش 75.

5. در فقه امامیه ر. ك: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالكلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چاپ هفتم، 1981م، ج28، ص163، و در فقه حنفی ر.ك: زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحرالرائق، دارالكتاب الاسلامی، چاپ دوم، جلد7، 284؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، رد المختار علی الدر المختار، داراحیاء التراث العربی، چاپ دوم، بیروت، 1407ق، 1987 م، ج 4، ص 521؛ و در فقه حنبلی ر.ك: ابواسحق برهان الدین ابراهیم بن محمد مفلح مورخ حنبلی، المبدع فی شرح المقنع، المكتب الاسلامی، ج 5، ص 365؛ و هبة زحیلی: الفقه الحنبلی المیسّرة، دارالقلم، دمشق، چاپ اول، 1418 ق؛ 1997 م، ج 3، ص 351. و در فقه شافعی ر. ك: شمس الدین محمدبن ابی العباس رملی (شافعی صغیر)، نهایة المحتاج بشرح المنهاج، دارالفكر، بیروت، 1404 ق، 1984 م، ج 5، ص 413؛ شروانی و ابن قاسم عبادی، حواشی علی تحفة المحتاج بشرح المنهاج، دارالكتب العلمیه، بیروت، چاپ اول، 1416 ق، 1996 م، ج 8، ص 189.

6. ر.ك: ابو جعفر محمد بن الحسن الطوسی (معروف به شیخ الطائفة)، المبسوط، المكتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، ج 3، ص 314.

7. ر.ك: ابو جعفر محمدبن منصوربن احمد بن ادریس الحلی، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، 1417 ق، ج 3، ص 176.

8. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، المجلس الاعلی للشئون الاسلامیه، قاهره، چاپ اول، 1410 ق، 1990 م، ج 1، ص 182؛ شمس الدین شیخ محمد عرفة دسوقی، حاشیة الدسوقی علی الشرح الكبیر، دارالفكر، ج 4، ص 99 «اختلف فی الابراء فقیل انه نقل للملك فیكون من قبیل الهبة وهو الراجح...».

9. ر.ك: به استدلال شیخ طوسی در مبسوط «لان فی ابرائه ایاه من الحق الذی له علیه منة علیه ولایجبر علی قبول المنة» شیخ طوسی، همان منبع، ج 3، ص 314. و نظیر این استدلال را در عبارات ابن زهره و ابن ادریس می‏توان یافت.

10. شهید ثانی در رد استدلال شیخ طوسی و دیگران چنین نوشته است: «.. فلان اسقاط الانسان حقه باختیاره من غیر ابتداء من علیه الحق لاتظهر فیه منة یثقل تحملها علی من علیه الحق عرفا...» زین الدین جبعی عاملی 

با سقوط دین، تضمینات آن نیز به صورت قهری و بدون آن كه به هنگام ابراء، موضوع انشاء طلبكار قرار گرفته باشد از بین می‏رود.بر این اساس، هرگاه طلبكار ذمه مدیون را ابراء كند، وثیقه طلب نیز از بین می‏رود؛ خواه وثیقه ملك مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه.(56) مستفاد از ماده 321 ق. م این است كه اگر طلبكار یكی از كسانی را كه در مورد پرداخت طلب، مسؤولیت تضامنی دارند، ابراء كند، دیگران نیز خود به خود بری‏ء می‏شوند؛ زیرا، فرض این است كه هر یك از مسؤولان در عین حال كه خود، مدیون یا مسؤول است ضامن دیگر مسؤولان نیز می‏باشد و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‏گردد.از طرف دیگر، در تضامن فرض این است كه یك تعهد بر ذمه چند تن قرار می‏گیرد؛ پس، اگر آن تعهد مشترك ساقط شود، دین از دوش همه برداشته می‏شود. شایان ذكر است كه سقوط دین ضامنان در صورتی است كه مقصود طلبكار ابراء یكی از آنان از اصل دین باشد؛ بنابر این، اگر طلبكار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یكی از آنان ساقط كند، این اقدام موجب برائت ذمه دیگران نمی‏شود.(57) هم چنین طلبكار می‏تواند ابراء را مقید به سهم یكی از مسؤولان كند و حق خود را نسبت به دیگران، محفوظ دارد. برابر ماده322 ق. م: «ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود....»

هر ایقاعی زاییده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیری ندارد؛ بدین جهت، كاشف خارجی در تحقق آن تأثیری ندارد. كاشف در ایقاعات جنبه اثباتی دارد و اراده موقع برای ایجاد آن كافی است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نیازمند كاشف نیست؛ ولی، در مقام اثبات، نیازمند دلیل است.(51)

ابراء به هر لفظ یا عملی كه عرفاً بر صرف نظر نمودن طلبكار از دین خود داشته باشد اثبات می‏گردد.(52)

بنا به نظر بعضی از استادان حقوق مدنی،(53) تصرف سند طلب به وسیله مدیون، اماره‏ای قضایی است كه می‏تواند حاكی از ابراء دین باشد؛ زیرا، سندی كه می‏تواند دلیل اثبات دعوی در دادگاه قرار گیرد، از طرف داین به مدیون رد نمی‏شود؛ مگر آن كه، دین مذكور در آن ساقط شده باشد. به صرف احتمال این كه ممكن است داین به اعتماد مدیون، سند را به او رد نموده باشد، از اماره مزبور نمی‏توان صرف نظر كرد؛ مگر در صورتی كه، داین ثابت كند كه سند را از او به سرقت برده‏اند و یا به اعمال زور اخذ شده و یا در دادن سند به مدیون منظور خاصی بوده و قصد ابراء نداشته است. از مطلب بالا باید این نتیجه گرفته شود كه تسلیم اختیاری سند طلب به بدهكار، نشانه سقوط دین و برائت بدهكار و بی اعتباری سند است؛ ولی، از آنجا كه سقوط طلب ممكن است در نتیجه وفای به عهد یا ابراء باشد و همین امر ممكن است موجب اختلاف بین طرفین شود؛ لذا، در این فرض، دادگاه می‏تواند با توجه به ارضاع و احوال و قراین تصمیم بگیرد كه آنچه رخ داده است ابراء است یا وفای به عهد.(54)

در حقوق انگلیس، برای تحقق ابراء و صرف نظر نمودن از یك تعهد، الفاظ مخصوصی ضرورت ندارد؛ بنابر این، هر لفظی كه به وضوح بر اراده طلبكار نسبت به انصراف از دین و قبول آن از جانب بدهكار دلالت نماید كافی خواهد بود.(55)

5. آثار ابراء

همین كه ابراء به طور معتبر تحقق یافت، آثار و نتایجی بر آن بار می‏شود كه می‏توان آن را در سه مورد زیر مورد مطالعه قرار داد. سقوط دین، زوال تضمینات سابق و برگشت ناپذیری.

5.1. سقوط دین

ابراء، یكی از اسباب سقوط تعهد است؛ پس، هرگاه داین، مدیون را از دینی كه به ذمه دارد بری‏ء كند، این دین به سبب ابراء ساقط و مدیون بری‏ء الذمه می‏شود.

بعضی از فقیهان اسلامی عقیده دارند كه در ابراء، مدیون باید معلوم و معین باشد. بنابر این چنانچه بستانكار بگوید: هر كس به من دینی دارد او را ابراء كردم؛ یا این كه، كسی ذمه یكی از دو بدهكار خود را ابراء كند؛ ابراء در هر دو فرض باطل است. مطابق با نظر فوق، در موردی كه مدیون‏ها محصور و معلوم باشند، مثل اینكه داین بگوید: من بدهكاران خود را كه در این مجلس حضور دارند، ابراء كردم؛ چنین ابرایی صحیح است. در مورد ابراء ذمه یكی از دو مدیون نیز بعضی از فقیهان حنبلی(45) معتقدند، چنین ابرایی صحیح بوده و ابراء كننده باید یكی از آن دو را تعیین كند. به نظر می‏رسد كه بطلان ابراء مدیون مجهول بنابر نظریه‏ای قابل قبول است كه ابراء را تملیك می‏شمارد و حكم به بطلان ابراء، طبق نظری كه آن را اسقاط می‏داند وجهی ندارد؛ بنابر این، طلبكار می‏تواند بدون آنكه بدهكاران خود را بشناسد ذمه همه آنها را ابراء نماید.

3.3. شرایط موضوع ابراء

همان طور كه پیش از این گفته شد ابراء، اسقاط است و آنچه قابل اسقاط است، دین است كه در ذمه مدیون قرار می‏گیرد. از آنجا كه اعیان معین، به اقتضای طبیعتی كه دارند نمی‏توانند در ذمه ثابت شوند؛ بنابر این، اسقاط آنها امكان پذیر نیست. درست به همین دلیل است كه در همه مذاهب اسلامی، ابراء از عین معین باطل است. بر این اساس است كه به فرض اگر شخصی، كتابی را غصب كند، ابراء از آن صحیح نیست.(46)

دینی كه موضوع ابراء واقع می‏شود باید دارای دو شرط باشد: نخست این كه موجود باشد و دوم آنكه آزاد باشد.

3.3.1. موجود باشد

فقیهان اسلامی در مورد نادرستی ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده است اتفاق نظر دارند و ابراء ما لم یجب را باطل می‏دانند. دلیل بطلان این است كه اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، اسقاط فرع بر وجود حق است و حقی كه هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست. در مورد ابرایی كه فقط سبب آن موجود شده؛ ولی، خود دین هنوز ثابت نشده است اختلاف عقیده است. در فقه امامیه معدودی از فقیهان(47) صرف وجود سبب دین را برای ابراء، كافی دانسته‏اند؛ ولی، در حقوق عامه، به استثنای مالكی‏ها كه در حكم مسأله اختلاف نظر دارند، سایر فقیهان،معتقدند كه وجود سبب دین به تنهایی برای ابراء كافی نیست.(48) مطابق با نظریه اخیر زوجه نمی‏تواند ذمه زوج را نسبت به نفقه ایام آینده ابراء كند.استدلالی كه در این‏باره شده است این است كه ابراء، اسقاط است و دینی كه در آینده به وجود می‏آید، در حال حاضر بالطبع ساقط است؛ بنابر این، قابل اسقاط نیست.

در فقه اسلامی به جز فقیهان شافعی و ناصر از فقیهان زیدی، علم داین را به مقدار دین از شرایط صحت ابراء ندانسته‏اند.(49) شایان ذكر است كه فقیهان شافعی و معدودی از زیدی‏ها جهل به مقدار دین را فقط در صورتی موجب بطلان ابراء نمی‏دانند كه طلبكار به هنگام ابراء، حداكثر دین مشمول ابراء را تعیین كند؛ مثلا،ً بگوید تا یك صد هزار تومان دین مدیون را ابراء كردم. در این فرض، چنانچه مقدار دین بیشتر از مبلغ تعیین شده در زمان ابراء باشد، ذمه مدیون، به نسبت مازاد، همچنان مشغول باقی خواهد ماند.(50)

3.3.2. آزاد باشد

دین موضوع ابراء باید آزاد باشد؛ یعنی، حق ثالث به آن تعلق نگرفته باشد. دلیل این امر آن است كه ابراء، تصرف بلاعوض و تبرعی در اموال است و چون طلب موضوع ابراء متعلق حق بستانكاران قرار گرفته است؛ بنابر این، ابراء، بدون رضایت اشخاص مزبور نافذ نخواهد بود. 

در فقه امامیه، مشهور و در فقه عامه، حنفی‏ها، حنبلی‏ها و شافعی‏ها ابراء را ایقاع می‏دانند. مطابق با این نظر، درستی ابراء، متوقف بر قبول مدیون نبوده بلكه رد او نیز به نفوذ و اعتبار آن لطمه‏ای وارد نمی‏سازد.(5)در مقابل، بعضی از فقیهان امامیه از جمله شیخ طوسی،(6) ابن زهره و ابن ادریس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری می‏شمارند.

در حالی كه، در فقه عامه، فقیهان مالكی و زیدی به لحاظ غلبه معنی تملیك بر اسقاط در ابراء، قبول مدیون را در تحقق آن، لازم می‏دانند؛(8) در فقه امامیه اساس استدلال بر این است كه ابراء دین در واقع منّتی است بر مدیون كه نمی‏توان وی را بر قبول آن اجبار كرد.(9) در پاسخ از این استدلال چنین گفته شده است كه، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن كه با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مدیون صورت می‏گیرد، منّتی بر وی محسوب نمی‏شود تا تحمل آن برای او دشوار باشد.(10)

در حقوق ایران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، این است كه قانونگذار در تعیین ماهیت حقوقی ابراء، به مشهور پیوسته و آن را از ایقاعات به حساب آورده‏است؛ نه عقود و قراردادها.

در حقوق انگلیس، قاعده كلی این است كه طرفین قرار داد، همان گونه كه می‏توانند از طریق توافق (agreement)برای خود تعهداتی به وجود آورند، خواهند توانست از طریق توافق، یكدیگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خریدار قادر نباشد، بابت كالاهایی كه به او تسلیم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممكن است (B) به موجب توافقی كه با (A) منعقد می‏كند، ذمه او را نسبت به تعهدی كه دارد ابراء نماید.(11)

مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سویس نیز ابراء، قراردادی است كه برای ابطال یا تقلیل یك طلب واقع می‏شود. (B.remise conventionnelle).(12)

در قانون مدنی فرانسه نیز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدنی آلمان نیز ابراء، در شمار قراردادها محسوب می‏شود.

در قانونی مدنی سابق مصر نیز ابراء، عبارت بود از توافقی بین داین و مدیون در مورد سقوط بلاعوض دین؛ ولی، در قانون مدنی جدید این كشور، ابراء به صرف اراده داین محقق می‏شود و نه با توافق وی با مدیون.(13)

2.2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مدیون

بنا به عقیده برخی از فقیهان اسلامی، هبه طلب به مدیون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگیرد ایقاع و در حكم ابراء محسوب می‏شود(14) گروهی دیگر با وجود این كه هبه طلب را مانند ابراء وسیله‏ای برای سقوط تعهد می‏دانند ؛ ولی، بر خلاف ابراء، برای آن ماهیتی قرار دادی قایل هستند.(15) در حقوق داخلی نیز استادان در این باره اختلاف نظر دارند. بعضی(16) معتقدند كه هبه دین به مدیون همان ابراء است و بر این اساس ماده 806 ق.م را خالی از اشكالی ندانسته و برآنند كه می‏بایست در اصلاحات بعدی حذف گردد؛ در مقابل، عده‏ای(17) آن را عقد به حساب آورده‏اند.

به نظر می‏رسد كه هبه طلب، ماهیتی متفاوت از ابراء دارد؛ زیرا، ابراء همان طور كه برخی از فقیهان نیز گفته‏اند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالی كه هبه طلب، تملیك آن به مدیون می‏باشد. بنابر این، در تحقق آن، قبول مدیون ضروری است.

عدم امكان رجوع واهب از آنچه بخشیده است را نمی‏توان دلیل بر آن دانست كه هبه طلب، ابرایی است كه با لفظ هبه بیان شده است.؛ زیرا، رجوع واهب در موردی است كه مال موهوب باقی باشد و تردیدی نیست كه با هبه طلب و تملیك آن به مدیون، دین از جهت مالكیت مافی الذمه از بین رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دین از ذمه مدیون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. برای این است كه برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد».

2.3. در ابراء نمی‏توان شرط خیار كرد

اصطلاح فقهی و حقوقی ابراء، به مفهوم گذشت اختیاری داین از دین خود، و نیز بررسی ماهیت و اوصاف آن، از دیر باز مورد توجه فقیهان اسلامی بوده و حقوق‏دانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزوده‏اند.

مقاله حاضر نیز این مهم را بررسی و با مراجعه به متون فقهی معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوق‏دانان ، به ویژه از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر كشورها، به صورت مستدل، پیرامون شرایط، طرق اثبات و آثار این عمل حقوقی به بحث پرداخته است.

ابراءِ كه مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ریشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معنی خلاص كردن و رهانیدن از عیب و دین به كار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقی، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از این است كه داین از حق خود، به اختیار، صرف نظر نماید».

بر این تعریف - كه به احتمال زیاد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده(2) ـ ایراداتی چند وارد شده است؛ از جمله اینكه، در آن، به اثر ابراء،یعنی «سقوط دین به اراده طلبكار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر این، جای آن است كه گفته شود: ابراء ممكن است به شكل ایقاع باشد یا عقد؛ معوّض باشد یا رایگان و ضمن عقد صلح، وصیت و تبدیل تعهد واقع شود یا به طور مستقل؛ در حالی كه، اگر تعریف، به ماهیت و اوصاف عمل حقوقی می‏پرداخت و به اثر ابراء قناعت نمی‏كرد، چنین اختلافی واقع نمی‏شد.وانگهی، آوردن واژه «اختیار» در تعریف ابراء، این احتمال را به وجود می‏آورد كه وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از اركان وقوع ابراء است و پیروی از این نظر، نظم در اجرای قواعد را بر هم می‏زند.(3)

ایراد نخست وارد نیست؛ چون، از سیاق عبارتی كه در ماده 289 ق. م به كار رفته است، می‏توان استفاده كرد كه ابراء از دیدگاه قانونگذار مدنی، عمل حقوقی یك طرفه است و مطابق با آن، این داین است كه با اراده خود ابراء را محقق می‏سازد و این خود می‏تواند بر تبرعی بودن آن نیز دلالت داشته باشد؛ زیرا، اگر ابراء در مقابل دریافت عوض انجام گیرد، سقوط دین با اراده دو نفر (داین و مدیون) صورت می‏گیرد، نه اراده داین به تنهایی.مضافاً این كه، از عبارت «صرف نظر نماید» كه در این تعریف به كار رفته است، می‏توان استنباط نمود كه ابراء، اسقاط دین به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و ایجاد تعهد و التزامی برای اوست؛ هر چند كه، چنین تعهدی، فرعی و به صورت شرط باشد.(4)

ایراد دوم نیز نمی‏تواند مورد تأیید قرار بگیرد؛ زیرا، آوردن شرط «اختیار» در تعریف ابراء، كه خود امری نامعهود از قانونگذار است، بیانگر این معنی است كه، رضای ابراء كننده، در هنگام انشای ابراء، از اركان این عمل حقوقی است و ابراء، بدون اختیار نمی‏تواند مؤثر واقع شود.

همه شمع ها هنگام نصب در معرض خطر هستند به ویژه در زمینهای خیلی سخت یا زمینهایی که سنگلاخی باشند. یک روش برای کاهش خطرات و افزایش بازده پی سازی، استفاده از پیش حفاری، استفاده از جت آب و سوراخکاری یا ابزار سخت است.

در روش پیش حفاری، حفره ای قائم با قطر کوچکتر از قطر شمع درون خاک ایجاد می گردد. با این شیوه اتصال شمع-خاک تأمین می شود و بالا زدگی خاک در سطح زمین و جابجایی خاک در جهات افقی کاهش می یابد. در روش جت آبی فشار آب از طریق روزنه انتهای لوله که در حوالی ته شمع قرار گرفته است باعث سست شدن خاک می گردد و باعث نفوذ بیشتر شمع می گردد. این شیوه در خاکهای ماسه ای و شنی مناسب و در خاکهای رسی غیر مؤثر است. غالباً از این شیوه برای رد کردن شمع از درون لایه ماسه ای و رساندن به لایه مقاوم و باربر زیرین استفاده می شود. در شیوه ای دیگر با رانش ابزارهای آهنی و حفاری خاک، شمع به درون حفره ایجاد شده رانده می شود. این شیوه زیاد معمول نیست و فقط در لایه های نازک سنگ های مستحکم استفاده می شود.

2-5-مطالعات موردی مشکلات ایجاد شده در بعضی ساختگاه های مسئله ساز در حین اجرا

در بعضی ساختگاه ها اجرای شمع با مشکلاتی مواجه بوده است. در اینگونه موارد ممکن است اخذ نمونه های خاک و داده های ژئوتکنیکی نیز دچار همان مشکلات می شود. لذا مهندس طراح و پیمانکار در این شرایط باید نهایت دقت را در برخورد صحیح با مسئله داشته باشد. تجارت موجود نشان می دهد در بعضی ساختگاه ها اجرای شمع با مشکلاتی مواجه شده است. بعضی از این ساختگاه ها عبارتند از: خاک های کربنی، ماسه های میکادار، سنگ های ضعیف، تخته سنگ های مجزا و منفرد، سنگ های ریخته شده در کف دریا، سنگ های درشت، حضور خاک های ضعیف در عمق.

به عنوان یک استراتژی و راهکار کلی می توان موارد زیر را مد نظر داشت:

-         وجود تجهیزات متنوع برای استفاده در موارد پیش بینی نشده

-         استفاده از چکش  یک سایز بزرگتر از آنچه در طراحی بدست آمده است.

در شیوه استفاده از سقوط چکش برای نصب، شمع در حین فرو رفتن درون زمین در اثر ضربات چکش، به کمک دستگاه در حالت قائم نگه داشته می شود. اپراتور می تواند به کمک سیستم هیدرولیکی یا کابلی ابزار هدایت کننده را در راستای مورد نظر حرکت دهد. در این شیوه نصب، انتخاب مناسب چکش شمع کوب در عملیات نقش تعیین کننده ای دارد. تعداد ضربات چکش های معمولی که از ارتفاع رها شده و به سر شمع ضربه می زنند، تقریباً 3 تا 12 ضربه در دقیقه است. امروز غالباًاین چکش ها برای نصب سپرها و نیز برای نصب شمع در خاک های رسی خیلی نرم استفاده می شوند.

چکش های هیدرولیکی نوعی دیگر هستند که همراه سایر ملحقات کوبش بصورت گروهی عمل می کنند.

این چکش ها از چکش های پرتابی کمی سنگین ترند ولی ارتفاع پرتاب بسیار کمتری دارند و انرژی کمتری به سر شمع وارد می کنند. چکش های پنوماتیک بعداً استفاده شده و امروزه چکش های هیدرولیکی به وفور مورد استفاده قرار می گیرند. چکش های عمل کننده با سیستم بخار، فشار هوا(پنوماتیک) و یا چکش های هیدرولیکی بصورت یک طرفه عمل کنند(single acting) یا دو طرفه عمل کننده(double acting) وجود دارند. چکش های عمل کننده با سیستم بخار و پنوماتیک در شرایط ساختگاهی نرم آهسته تر کار می کنند و با افزایش مقاومت زمین سرعتشان بیشتر می شود. چکش های هیدرولیکی بر عکس عمل می کنند. چکش های دیزلی بیشترین راندمان را در شرایط ساختگاهی سخت دارند و در خاک های نرم به سختی کار می کنند. معمولاًدر اوایل شمع کوبی این شرایط پیش می آید. اگر ساختگاه مناسب باشد ضربات این چکش ها زیاد است. این چکش ها باعث آلودگی هوا می شوند.

چکش های ارتعاشی به کمک جرم های دوار با خروج از مرکزیت کار می کنند و ضربات قائم بر سر شمع وارد می کنند. فرکانس این چکش ها تا 150 هرتز هم می رسد و می توان فرکانس کارکرد آن را با فرکانس طبیعی شمع ها همسان کرد. این چکش ها برای نصب شمع در خاک های ماسه ای بسیار مناسب بوده و ارتعاشات و سر و صدای کمتری نسبت به چکش های معمولی ایجاد می کنند. در خاک های رسی و یا محتوی قطعات سنگ مؤثر نیست.